JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO N.° 5 DE VALENCIA

Procedimiento Abreviado - 000066/2016

Actor: Abelardo

Letrado/Procurador: CARLOS MESTRE IZQUIERDO MOISÉS EDUARDO TOCA HERRERA

Demandado: AYUNTAMIENTO DE VALENCIA

Letrado/ Procurador: DANIEL MICO BONORA JUAN SALAVERT ESCALERA

Sobre: Personal

SENTENCIA N.° 000162/2016

En Valencia, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis.-

Vistos por el Ilmo. Sr. D. Marcos Marco Abato, Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Valencia, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO instado por D. Abelardo representado por el Procurador D. Moises Toca-Herrera y defendido por el letrado D. Carlos Mestre Izquierdo y siendo demandado el Ayuntamiento de Valencia, representado y defendido por letrado de sus servicios jurídicos, en el ejercicio que confieren la Constitución y las leyes, en nombre de S.M. el Rey, se ha dictado la presente sentencia con arreglo a los siguientes

PRIMERO.- Con fecha 12-02-16 tuvo entrada en el Juzgado Decano de Valencia demanda de recurso contencioso-administrativo suscrita por la parte actora.'que correspondió por turno de reparto a este juzgado, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, suplicando se dictara sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada y, en consecuencia, el acogimiento pleno de sus pretensiones.

SEGUNDO.- Admitida la demanda y previa reclamación del expediente administrativo y su traslado a la parte actora, se señaló día y hora para la celebración del acto del juicio que tuvo lugar el 24-05-16, compareciendo las partes en el día señalado y celebrándose la vista con el resultado que consta en la grabación del acto de la vista, y al finalizar la misma, se declararon los autos conclusos y vistos para sentencia.

TERCERO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación.

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la suspensión provisional de funciones que quedó establecida en el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valencia de 5 de febrero de 2016 por el que se iniciaba expediente disciplinario al recurrente, funcionario eventual que ejerce funciones de asesor del Grupo Municipal Popular, y se suspendía provisionalmente de funciones al afectado hasta que recayera resolución sobre la presunta Infracción penal o cualquier tipo de delito o falta, si bien se matizaba que la suspensión no podría exceder por tal causa del plazo de seis meses señalado en el artículo 98.3 del EBEP , así como interrumpir la tramitación del expediente hasta que recayera resolución judicial.

La parte actora solicita en el suplico de su demanda que se dicte sentencia por la que se estimen íntegramente las pretensiones ejercitadas por la parte demandante, anulando el acuerdo impugnado.

El escrito de demanda fundamenta su pretensión sobre la base de considerar que se ha incoado expediente disciplinario por la supuesta comisión de unos hechos que no se detallan y de los que parece haber tenido conocimiento la administración por la prensa y que no guardan relación con el ejercicio de sus funciones. Asimismo se indica que se abrió expediente disciplinario sin conceder al recurrente audiencia de ninguna clase previa a acordar la suspensión provisional aplicada, lo que se habría hecho además mediante un acto que no contendría una relación mínima de la infracción o infracciones imputadas, ni de su calificación jurídica. Igualmente se subraya la existencia de un trato discriminatorio y desigual respecto al resto de asesores (personal eventual) igualmente investigados en la misma causa penal.

En sus argumentaciones, expuestas tanto en el escrito de demanda como en el acto de la vista, el recurrente cuestiona que se le aplique el régimen disciplinario de los empleados públicos profesionales, dado que tiene la condición de personal eventual de la corporación y tal regulación está prevista exclusivamente para los funcionarios públicos y el personal laboral, tal y como señala expresamente el artículo 93.1 del EBEP.

Se alega Igualmente falta de motivación al considerar que el acto Impugnado no contiene un juicio de razonabilidad de la adopción de la medida en tanto que se ignora si la investigación afecta a hechos relacionados directamente con el ejercicio de sus funciones (el recurrente ejerce exclusivamente funciones de asesoramiento al grupo municipal del Partido Popular) y la resolución no expresa las circunstancias concurrentes, ni hace mención a los hechos imputados, partiendo del conocimiento de los mismos por noticias de prensa cuando estaba decretado el secreto de las actuaciones, y se considera una medida desproporcionada. Por último se citan diversas sentencias acerca de la necesidad de proceder al trámite de audiencia al interesado con carácter previo a acordar la medida de suspensión provisional.

La representación procesal del ayuntamiento demandado compareció en el acto de la vista alegando en primer lugar la causa de inadmisibilidad del artículo 69 c) de la ley reguladora en relación al artículo 25.1 de la misma en tanto que el acuerdo de incoación constituye un acto de trámite y en consecuencia resulta inimpugnable.

En cuanto al fondo del asunto se sostiene por la demandada que la "notitia criminis" fue conocida, por el Ayuntamiento de Valencia por noticias de prensa y subsiguientemente se pidió la personación en las diligencias penates abiertas siendo denegada inicialmente la personación por el juzgado como acusación particular, pero declarando la posibilidad de hacerlo como acusación popular. Posteriormente la Audiencia Provincial de Valencia resolvió que por tratarse el ayuntamiento de una persona jurídica pública no podía personarse tampoco como acusación popular.

En cuanto a la naturaleza de la relación que vincula al recurrente con la administración se sostuvo, entre otras razones que el afectado percibe sus retribuciones con cargo a los presupuestos municipales y es un empleado y no un cargo público por lo que se encuentra vinculado al código de conducta que establece el artículo 52 del EBEP que impone la exigencia de obrar de acuerdo con los principios de integridad, transparencia, ejemplaridad y honradez. En tal sentido se señala que resulta aplicable al personal eventual el régimen disciplinario previsto legalmente y que se encuentra recogido tanto en los artículos 93 y 98 del Estatuto Básico como en el artículo 24 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero considerando la apertura del procedimiento disciplinario una media más garantista que la de proceder a su cese, sin que se pueda considerar que exista un ámbito del empleo público en el que no se pueda aplicar la potestad disciplinaria.

Asimismo, se niega que la medida se haya tomado exclusivamente en razón a la identidad de la persona afectada en la medida en que todas las personas investigadas en las diligencias'881/15, lo mismo eventuales que funcionarios de carrera, han sido objeto de apertura de procedimiento disciplinario en el que se ha acordado la adopción de la medida de suspensión. En cuanto a la necesidad de proceder al trámite de audiencia se considera que éste no se encuentra previsto en la normativa aplicable por lo que no resultaba procedente, La motivación del acto administrativo se considera adecuada en tanto que existe un proceso penal en el que se investigan delitos que afectan al código de conducta de los empleados públicos y concurriría la alarma social, que se produce cuando existe un procedimiento de esas características que incide sobre personal integrado en la administración pública. Por último se añade que se trata de una medida limitada en el tiempo y que lo desproporcionado hubiera sido el cese del empleado público.

SEGUNDO.- Procede analizar en primer lugar la pertinencia de la causa de inadmisibilidad del recurso expuesta por la administración demandada en el acto de la vista.

El acuerdo de 5 de febrero de 2016 no es otra cosa que un acto de incoación del expediente disciplinario. El Art. 25.1 LJCA señala que el recurso contencioso-administrativo resulta admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de Administración Pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

En tal sentido el acuerdo de incoación de un procedimiento disciplinario no es susceptible de ser considerado un acto de trámite "cualificado", por cuanto se trata de una actuación meramente instrumental del procedimiento que conducirá a una resolución que resuelva todas las cuestiones planteadas en el mismo produciendo entonces efectos jurídicos en la esfera de derechos e intereses de la recurrente. El acuerdo de incoación es a todos los efectos un simple acto de trámite.

Sin embargo, cuando el Inicio del expediente, administrativo conlleva la imposición de alguna medida cautelar, como es el caso con la imposición de la suspensión provisional de funciones del recurrente entonces el acuerdo de incoación se convierte en un acto jurídico complejo acto de simple trámite en la medida que resuelve la Iniciación del expediente y acto de trámite cualificado en la medida en que produce unos efectos jurídicos externos que alteran la esfera jurídica del recurrente.

Así lo ha apreciado una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia, entre las que cabe destacar a título de ejemplo la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 mayo 1999 (RJ 1999/4918) que en su fundamento de derecho cuarto, tras haber recapitulado sobre los límites de la impugnabilidad de los actos de trámite, establecía:

"En aplicación de estos principios, la jurisprudencia reiterada de esta Sala considera como actos de trámite no susceptibles de ser impugnados en vía contencioso-administrativa aquellos mediante los que se acuerda la iniciación de los expedientes sancionadores o disciplinarios, así como las propuestas de resolución, pliego de cargos o acuerdos sobre audiencia al sancionado o expedientado ( Sentencias de 5 de mayo de 1998 [RJ 1998&24] recurso de casación número 6874/1993 , 19 diciembre 1996 [RJ 1996/584], recurso de apelación número 7872/1991 , 3 de noviembre de 1992 [RJ 1992/8745], recurso número 8795/1990 , 28 de abril de 1989 [ RJ 1989/3302 ], 27 de diciembre de 1984 [RJ 1984/6732 ], 17 de octubre de 1984 [RJ 1984/20 ], 22 de febrero de 1984 [RJ 1984/1112 ], 15 de febrero de 1983 [RJ 1983/884 ], 8 de junio de 1982 [RJ 1982'77 ], 8 de julio de 1981 [RJ 1981/3238 ] y 23 de enero de 1980 [RJ 1980/269 ] y Auto de 23 de enero de 1991 [RJ 1991/573]). Se exceptúa el supuesto en el que en el acuerdo de incoación del expediente se adopta alguna medida que afecta de manera inmediata a los derechos de la persona afectada (como ocurre con las medidas cautelares de suspensión). En este supuesto entiende la Sentencia de 28 de enero de 1985 (RJ 1985/150) que la pretensión relativa a la imposición de una medida, de suspensión cautelar de funciones es separable de la que hace referencia a la incoación del expediente por tratarse de actos distintos y es susceptible de ser admitida por no poder considerarse dicha imposición como un acto de trámite."

En congruencia con todo lo anterior la causa de inadmisibilidad expuesta no puede ser acogida, máxime cuando en el escrito de demanda se establecía con total claridad que lo impugnado no era la totalidad del acuerdo sino sü punto tercero "en tanto en cuanto decreta suspender provisionalmente de funciones" al hoy recurrente. En tal sentido y por tratarse de un acto de trámite de los denominados "cualificados" el recurso resulta admisible.

TERCERO.- Con carácter previo a analizar la fundamentación jurídica expuesta por las partes hay que establecer los siguientes antecedentes de hecho en aras a clarificar el debate que se articula.

1. El recurrente tiene la condición de personal eventual del Ayuntamiento de Valencia (número NUM000 ) y ejerce funciones de asesor del grupo municipal popular.

2. En fecha que no ha quedado determinada por las partes, pero con anterioridad al acuerdo, impugnado, el recurrente adquirió la condición de investigado en las diligencias previas 881/2015, que se siguen ante el juzgado de instrucción número 18 de Valencia.

3. Tales diligencias tienen por objeto un presunto delito de blanqueo de capitales que se habrían llevado a cabo por distintas personas vinculadas al Grupo Popular del Ayuntamiento de Valencia, tal y como se deriva del auto del Juzgado de Instrucción Número 18 de Valencia, de 23 de Marzo de 2016 , aportado en el acto de la vista como documento número 1 del ramo de prueba de la parte actora.

4. En el momento de la adopción del acuerdo municipal las citadas diligencias se encontrarían declaradas secretas y su adopción venía a fundarse en "la múltiple información pública difundida en todos los medios de comunicación local y de ámbito nacional, donde se pone de manifiesto la apertura de distintos procedimientos judiciales y policiales por evidentes irregularidades cometidas por determinados agentes, entre ellos el citado funcionario, de la política municipal y del sector público valenciano".

5. No consta que en las citadas actuaciones penales se hubiera adoptado medida judicial de prisión provisional o cualquier otra que determine la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo por parte del afectado.

6. Posteriormente y mediante distintos acuerdos de 1 de abril de 2017 se procedió a la incoación de expedientes disciplinarios, nombramiento de Instructor y secretario, y suspensión provisional de funciones a otros 7 asesores con nombramiento de personal eventual y a 3 funcionarios de carrera, todos los cuales se encontrarían adscritos al grupo popular municipal.

7. Como consecuencia de su condición de personal eventual el Sr. Abelardo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial exclusivamente para el grupo popular del ayuntamiento demandado ( artículo 12 del EBEP y 19 de la ley 10/2010 de OGFPV y documentos 3 y 4 de la prueba documental de la parte actora).

CUARTO.- Por razones sistemáticas procede analizar en primer lugar el defecto procedimental denunciado en el escrito de demanda de la falta de audiencia al interesado previa a la adopción de la medida cautelar de la suspensión provisional de funciones. En tal sentido debe consignarse que ni los artículos 90.4 y 98 del EBEP , ni la normativa reglamentaria reguladora del procedimiento disciplinario prevén un trámite de audiencia previa a la adopción de la medida cautelar pero existen reiterados pronunciamientos jurisprudenciales que sostienen que el trámite de audiencia es esencial en un procedimiento como éste en aquellos caos sen que no se aprecia razones de urgencia, excepcionalidad o de otro orden y en tal sentido cabe citar entre otras las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña núm. 584/2014 del 24 de julio, (ROJ: STSJ CAT.6826/2014- ECLI:ES TSJCAT.2014:6826 ),o la 1327/2012 del 30 de noviembre (ROJ: STSJ CAT.12395/2012 - ECLI:ES: TSJCAT :2012:12395), la STSJ de Aragón núm. 264/2001 del 07 de marzo de 2001 ( ROJ:STSJ AR 697/2001 - ECLI:ES:TSJAR:2001:697) ola STSJ de Andalucía núm. 1838/1997 22 de diciembre de 1997 (ROJ:STSJ AND 3113/1997 - ECLI:ES:TSJAND:1997:3113); resoluciones que establecen la necesidad del trámite de audiencia al interesado con carácter previo a la adopción de medidas cautelares de carácter disciplinario.

Por su claridad se transcriben los argumentos de la STSJ de Cataluña núm. 1327/2012, del-30 de noviembre , que en sus fundamentos de derecho señalaba:

"La primera cuestión que ha de examinarse es si el hecho de que en vía administrativa se haya adoptado la medida de suspensión de funciones sin articular previamente un trámite de audiencia puede haber generado indefensión a la recurrente.

La propia apelante reconoce que es un trámite que no está previsto ni en el EBEP ni en ninguna otra norma, pero invoca la doctrina sentada por la STSJ de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 17 de julio de 2009 . Sentencia núm. 400 (recurso 201/2008 ). cuyo fundamento de Derecho segundo, señala que "Tenemos, pues, que la resolución impugnada no viene inicialmente desprovista de cobertura legal va que la exigencia legal de que la medida cautelar esté expresamente prevista en el procedimiento sancionador de que se trate queda aquí cumplida con la norma contenida en el artículo 33 del Reglamento mencionado.

Ahora bien, a diferencia de lo que el ordenamiento jurídico contempla para otros casos, en el supuesto examinado la adopción de la medida no tiene carácter automático, matiz trascendente en cuanto impide justificar que la suspensión provisional de funciones se acuerde sin oír al interesado, que es lo que aquí ha sucedido. Cierto que la necesidad de articular un trámite de audiencia -por sumario que sea- antes de acordar una medida cautelar como la que tratamos no es algo que esté expresamente previsto en el Estatuto Básico del Empleado Público, ni tampoco en el Reglamento de Régimen Disciplinario, de aplicación al caso. Pero también es cierto que de ninguno de los preceptos de ambas normas se infiere lo contrario. De ahí que, en esta tesitura, atendiendo a la gravedad y al alcance de la medida, que no hace falta explicar, esa previa audiencia al interesado haya de considerarse necesaria; máxime, insistimos, teniendo en cuenta que la medida suspensiva en función de la iniciación de unas actuaciones penales no reviste, en el caso, carácter automático."

A mayor abundamiento, en este caso concreto como se ha dicho más arriba, la funcionaría había sido previamente trasladada de su puesto de trabajo (medida cautelar respecto a la que, al parecer se aquietó), es decir, que la medida de suspensión se acordó una vez el Consistorio tuvo conocimiento de la imputación en el proceso penal por los delitos de prevaricación e infidelidad de documentos.

Conviene recordar la trascendencia que para un funcionario publico tiene la suspensión de funciones, ya sea provisional o definitiva, pues, además de suspender la relación funcionarial con todos los efectos jurídicos propios, le afecta en su esfera personal y familiar.

Haciendo un paralelismo, si en el ámbito jurisdiccional la adopción de medidas cautelares inaudita parte solo puede efectuarse dentro de unos parámetros excepcionales "la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso" ( art. 135 de la LJCA ), que exigen una mayor motivación, a diferencia de lo que sucede en el trámite ordinario en que la adopción de medidas cautelares impone un trámite de audiencia a la otra parte, parece lógico y razonable que el principio que inspira tal regulación se extienda también al ámbito procedimental administrativo sancionador disciplinario, lo que además resulta coherente, como veremos más adelante, con la interdicción de la indefensión que debe presidir este tipo de procedimiento, así como con el principio de legalidad.

Es cierto que el EBEP, en su artículo 98.3 no recoge expresamente este trámite ni tampoco en el Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, ni en el Decreto 243/1995, de 27 de junio, que aprueba el Reglamento de régimen disciplinario de la función pública de la Administración de la Generalidad de Cataluña.

No obstante, el apartado 2° del art. 98 del EBEP obliga a que el procedimiento disciplinario que se establezca en el desarrollo del propio Estatuto se estructure atendiendo a los principios de "eficacia, celeridad y economía procesal, con pleno respeto a los derechos y garantías de defensa del presunto responsable". Luego, una cosa es que no esté expresamente previsto en la norma procedimental correspondiente y otra distinta que tal audiencia, siempre que no concurran razones excepcionales de urgencia, etc., no deba articularse. E incluso cabe concluir que este trámite forme parte, de ordinario, de las "garantías de defensa del presunto responsable" de modo que, reiteramos, solo pueda ser obviado en casos muy excepcionales:

Si en este caso la funcionaría ya había sido trasladada a otro puesto de trabajo (por lo que no podía interferir ni en las actuaciones penales ni en las de investigación de los hechos a realizar por la Administración en el ejercicio de su potestad disciplinaria) y el Juez penal no había adoptado ninguna medida cautelar personal como la prisión provisional o cualquiera otra incompatible con la prestación del servicio, no se aprecian razones de urgencia, excepcionalidad o de otro orden (tal sería el caso si la ausencia del trámite de audiencia fuera imputable a la funcionaria) que justifiquen la adopción inaudita parte de una medida cautelarle, tal naturaleza y gravedad.

Del mismo modo, como principio de actuación general, el art 39.bis de la Ley 30/1992 , impone a todas las Administraciones Públicas que, cuando en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales (entre otros) elijan la medida menos restrictiva, motiven su necesidad para la protección del interés público así como justifiquen su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias.

Y la audiencia previa no solo constituye una garantía de defensa personal del interesado sino que se configura también como una garantía de la legalidad y acierto de la resolución que se adopte. Por ello, el apartado 2º del mismo precepto obliga a esas mismas Administraciones públicas a velar por "el cumplimiento de los requisitos aplicables según la legislación correspondiente, cara lo cual podrán comprobar, verificar, investigar e inspeccionar los hechos, actos, elementos, actividades, estimaciones y demás circunstancias que se produzcan"; ninguna duda cabe que para llevar a cabo tales actuaciones el trámite de audiencia es esencial por lo que no estamos ante un mero trámite cuya inobservancia acarree la anulabilidad.

En consecuencia, este primer motivo ha de ser estimado lo que ha de comportar la revocación de la Sentencia de instancia, siendo asimismo procedente la estimación del recurso contencioso-administrativo declarando la nulidad de pleno derecho de las resoluciones administrativas impugnadas al amparo del art. 63.1.a) de la Ley 30/1992 por conculcar el art. 24 de la CE ". .

Lo anterior ya bastaría para declarar la nulidad del acuerdo recurrido, puesto que no habiéndose acreditado la existencia de elementos de particular urgencia en el establecimiento de la medida de suspensión provisional procedía la apertura de un trámite de audiencia al interesado a fin de que pudiera alegar cuantas cuestiones de hecho o de derecho tuvieran por pertinentes en defensa de su situación jurídica.

QUINTO.- En todo caso, y como estableció la sentencia transcrita del TSJ de Cataluña, a pesar de constatar el anterior motivo de nulidad hay que abordar el resto de las cuestiones estrictamente jurídicas y esenciales que afectan al supuesto planteado.

A tenor del escrito de demanda tales cuestiones hacen referencia a que el acuerdo no estaría suficientemente motivado y fundado en derecho al no contener un juicio de razonabilidad, resultando una suspensión basada en consideraciones de tipo personal respecto del sancionado y desproporcionada en la medida en que el procedimiento penal no afecta a las funciones públicas que ejercita el recurrente en el seno de la corporación.

El artículo 98, apartados 3 y 4, del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre determina: "3. Cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podrá adoptar mediante resolución motivada medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer.

La suspensión provisional como medida cautelar en la tramitación de un expediente disciplinario no podrá exceder de 5º meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. La suspensión provisional podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo. En este caso, si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo.

El funcionario suspenso provisional tendrá derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo.

4. Cuando la suspensión provisional se eleve a definitiva, el funcionario deberá devolver lo percibido durante el tiempo de duración de aquélla. Si la suspensión provisional no llegara a convertirse en sanción definitiva, la Administración deberá restituir al funcionario la diferencia entre los haberes realmente percibidos y los que hubiera debido percibir si se hubiera encontrado con plenitud de derechos.

El tiempo de permanencia en suspensión provisional será de abono para el cumplimiento de la suspensión firme.

Cuando la suspensión no sea declarada firme, el tiempo de duración de la misma se computará como de servicio activo, debiendo acordársela inmediata reincorporación del funcionario a su puesto de trabajo, con reconocimiento de todos los derechos económicos y demás que procedan desde la fecha de suspensión".

Por otra parte el artículo 24 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero , de régimen disciplinario de los funcionarios establece: "el Subsecretario del departamento podrá acordar como medida preventiva la suspensión provisional de los funcionarlos sometidos a procesamiento, cualquiera que sea la causa del mismo, si medida no ha sido adoptada por la autoridad judicial que dictó el auto de procesamiento".

Y el artículo 33 de esa misma norma determina:

"1. Iniciado el procedimiento, la Autoridad que acordó la Incoación podrá adoptar las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer. 2. La suspensión provisional podrá acordarse preventivamente en la resolución de incoación del expediente y durante la tramitación del procedimiento disciplinario, en los términos y con los efectos señalados en los artículos 47, 48 y 49 de la ley de funcionarios civiles del estado. 3. No se podrán dictar medidas provisionales que puedan causar perjuicios irreparables o impliquen violación de derechos amparados por las leyes".

De tal regulación se infiere que cuando el legislador ha querido contemplara la situación del empleado público en los supuestos de existencia de un procedimiento judicial ha vinculado la suspensión provisional al acuerdo jurisdiccional de la prisión provisional u otras medidas decretadas por el Juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo.

En el presente supuesto, no consta que se haya adoptado ninguna de estas medidas, por lo que la suspensión provisional debe examinarse desde la perspectiva exclusiva de la regla general contenida en el párrafo primero del apartado 3 del artículo 98 del EBEP que establece la posibilidad de adoptar, cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, "mediante resolución motivada medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer".

Un supuesto semejante, en el que existía un procedimiento penal en el que no había sido adoptada decisión cautelar por el órgano jurisdiccional, fue resuelto por la sentencia de la sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana núm 738/2013 del 16 de octubre (ROJ: STSJ CV 5496/2013 - ECLI: ES: TSJCV: 2013 5496), recurso: 626/2011 que en sus fundamentos de, derecho afirmaba:

"En general se puede afirmar que tres son las circunstancias que deben concurrir para acordar la suspensión provisional de un funcionario público, en primer término que se tramite contra él un expediente disciplinario, en segundo lugar que la medida sea Indispensable o muy necesaria para garantizar la normalidad del servicio publico o para no perjudicar la instrucción al expediente, y por último que la suspensión tenga por finalidad asegurar la eficacia de la resolución sancionadora que pudiera poner fin al procedimiento.

El Ayuntamiento justifica la adopción de la medida cautelar de suspensión de funciones en la tramitación de un procedimiento penal contra el apelado y se remite a las previsiones del art. 8.3 de LOFCS 2/86, aplicable al caso que nos ocupa y que posibilita que las medidas cautelares que puedan adoptarse en estos caso puedan prolongarse hasta que recaiga resolución definitiva en el procedimiento judicial.

La motivación o justificación de la decisión de la medida cautelar de suspensión de funciones de un funcionario público existiendo una amplia discrecional para adoptarlas, debe venir vinculada a que resulte indispensable o muy necesaria para garantizar la normalidad del servicio publico o para no perjudicar la instrucción al expediente, o que la suspensión tenga por finalidad asegurar la eficacia de la resolución sancionadora que pudiera poner fin al procedimiento.

En el caso que nos ocupa falta dicha justificación o motivación vinculándose exclusivamente a la tramitación de un procedimiento penal, que obviamente permite la adopción de la medida pero que no puede considerarse que pueda operar de forma autónoma y automática".

Asimismo en la sentencia de esa misma sala núm. 879/2006 del 31 de julio de 2006. (ROJ: STSJ CV 4761/2006:4761- ECLI: ES TSJCV :2006:4761), recurso: 1426/2004, recapitulando sobre la jurisprudencia existente del Tribunal Supremo se vino a calificar la medida cautelar como "excepcional con un fundamento razonable, proporcionado a la trascendencia de las infracciones imputadas, motivada suficientemente por su contenido restrictivo de derechos y temporalmente limitado".

Se constata al respecto una falta de definición de los hechos sobre los que se basa la adopción de la medida cautelar, puesto que la adopción de la misma se fundamenta en el presente caso tan sólo en la información pública difundida en los medios de comunicación mientras que las actuaciones habrían permanecido declaradas secretas, circunstancia que se ha traducido en confusión a la hora de definir cuál es el reproche que en el seno de la jurisdicción penal se estaría efectuando respecto a la conducta del afectado. Así, en sus alegaciones a la medida cautelar la demandada venía a sostener que el actor se encontraría investigado por hechos que podían ser constitutivos de delitos contra la administración pública y de blanqueo de capitales, pero de la escasa información que ha sido proporcionada al respecto - Auto de 23 de marzo de 2016 del juzgado de instrucción 18 -.se infiere que la pieza separada A en la que se encontraría investigado el recurrente tiene por objeto la investigación de un delito de blanqueo de capitales y con los elementos de juicio que se han aportado a los presentes autos, que como se ha dicho resultan limitados, no sé aprecia una afectación directa a las competencias municipales.

Como señala esa misma resolución judicial tal ilícito penal es un delito patrimonial por lo que el Juzgado de Instrucción consideró que "atendiendo a su naturaleza de las circunstancias de hecho hasta el momento conocidas, no se aprecia en el Ayuntamiento de Valencia ni especial titularidad en relación con el bien jurídico protegido, ni perjuicio económico estimable" de tal manera que el auto denegó la personación del ayuntamiento como acusación particular "dado que no cabe considerarlo perjudicado por el presunto delito".

A todo ello se une la falta de cualquier argumentación concreta acerca de en qué medida la continuación del empleado público eventual en su puesto de trabajo alteraría el funcionamiento de los servicios públicos municipales, sin que baste al respecto la genérica argumentación desqueja continuidad en el puesto, pudiera afectar al normal desempeño de su puesto de trabajo, a la dignidad de la función que tiene encomendada o pudiera entorpecer la instrucción del expediente. Como se señalaba anteriormente, una reiterada jurisprudencia ha establecido que para fundamentar la medida de suspensión provisional no resulta suficiente una motivación genérica que no conecte la misma con el funcionamiento concreto del servicio público o con la posibilidad de entorpecer la instrucción del expediente.

Además se da la circunstancia de que por su naturaleza eventual el afectado no puede ejercer de forma directa potestades públicas de modo que difícilmente podría realizar actuaciones con incidencia sobre el servicio público o entorpecer la tramitación de unas actuaciones administrativas disciplinarias que se han suspendido en su propio comienzo como consecuencia de la existencia de un procedimiento penal.

Consta que otros asesores y personal funcionario eventualmente afectados por la pieza separada A de las diligencias previas 881/2015 han sido igualmente objeto de suspensión provisional por lo qué no cabe acoger el resto de los motivos de impugnación relativos a lo que la parte denomina suspensión "intuitu personae" del recurrente.

Existe en consecuencia un defecto de forma en la motivación susceptible de causar indefensión al interesado por lo que el acto administrativo devendría igualmente anulable de acuerdo con lo dispuesto en el art. 63.2 LRJPAC.

Sin que proceda examinar el resto de los argumentos planteados en torno a lo que considera el recurrente inaplicabilidad del régimen disciplinario de los funcionarios al personal eventual, dadas las particularidades de su régimen de cese y nombramiento y su ámbito de funciones, en tanto que tales razonamientos tan sólo afectan indirectamente a la medida cautelar y deberán ser resueltos en los procedimientos que eventualmente pueda establecer la parte frente a la resolución que ponga fin al expediente disciplinario. Sin perjuicio de dejar constancia que en el presente procedimiento no ha quedado establecido con claridad por las partes, ni tampoco figuran en el expediente administrativo, las circunstancias que en el seno del ayuntamiento demandado pudieran condicionar el nombramiento y cese del personal eventual adscrito a los distintos grupos políticos, en los que se integran los concejales de la corporación.

Por lo que procede la estimación del presente recurso, declarando la nulidad de la resolución recurrida en tanto que acuerda la suspensión provisional de funciones del recurrente.

El presente recurso se ha interpuesto bajo la vigencia de la redacción del artículo 139 de la LJCA dada por la ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas agilización procesal que en su apartado primero prescribe la imposición de costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que se aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho por lo que procede la expresa imposición de costas, si bien al amparo del apartado 3 del precepto se limitan a una cuantía máxima de 375 €, sin inclusión del IVA; con adición del importe de la tasa abonada para el ejercicio de la potestad jurisdiccional si hubiere lugar.

DEBO ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Abelardo contra el acuerdo de la Junta de Gobierno local de 5 de febrero de 2016 por el que se acuerda incoar expediente disciplinario al recurrente, declarando la nulidad de la resolución recurrida en tanto que acuerda la suspensión provisional de funciones del recurrente, con condena en costas a la administración demandada.

Contra está Sentencia cabe recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Así por esta mi sentencia, dela que se unirá certificación a los autos originales, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada en audiencia pública la anterior sentencia por el/la Iltmo./a. Magistrado/a-Juez. Doy fe.